İntihal üzerinden belli aralıklarla bir Danıştay kararı gündeme geldi, ama karara erişme şerefine bir türlü nail olamadığımızdan anlayamamıştık meseleyi. Olsa olsa gazetelerde Danıştay intihali suç olmaktan çıkardı, üniversitelerde intihal serbest mealinde çeşitli haberler gördük. (Yakın tarihlilerden 7 Aralık Sol' da Danıştay suç olmaktan çıkarıldı ve daha temkinli bir başlıkla içerik bk. açıklamalar içerse de Agos’un 12 aralık tarihli “İntihal artık suç değil mi?” başlıklı haberleri örnek verilebilir.) Haberden yargı kararı öğrenmeye/anlamaya çalışmak da dünyada her hukukçuya tanınan bir “ayrıcalık” değildir onu da buradan söylemeden edemeyeceğim, ama başarabilirsem konuyu dağıtmayacağım..
İstanbul Üniversitesi YÖK tarafından konuyla ilgili gönderilen yazıyı internet sitesine koyunca mesele anlaşıldı. İdari Dava Daireleri Kurulunun 8. Daire kararını bozma kararı söz konusu olan. (E. 2007/1815, K. 2012/1218) Gazetelerde Danıştaya o kadar yüklenilen bu karar disiplin hukuku ve özgürlükler bakımından son derece önemli ve neredeyse bütün öğrenci disiplin hukukunun hukuka aykırılığını tescil eder nitelikte. (Kararın Danıştayca yayımlanmamasını buradan mı okumak gerek acaba?)
Önce bazı ön bilgiler: Ceza hukuku ve disiplin hukuku farklı alanlardır ve bu yüzden iki kere cezalandırma yasağı uygulanmaz. Yani bir eylem hem suç, hem disiplin suçu olarak cezalandırılabileceği gibi amaç ve tanımları farklı oluğundan suç olup disiplin suçu olmayabilir ya da tersi. Bunu dememin nedeni intihal suç olmaktan çıkarılıyor mu sorusunun yanlış olması; disiplin cezası olmaması suç olmadığı anlamına gelmez.
İkinci ve bu kararı önemsememe neden olan mesele ise Türkiyede öğrenciler üzerinde baskı aracı ve önemli bir hak ve özgürlük sınırlandırması anlamına gelen disiplin suç ve cezalarının yasayla düzenlenmesi gereği. İnternete düşen bu karardaki gerekçe kısaca şöyle: Yükseköğretim Kanununda YÖKe disiplin konusunda düzenleme yapma yetkisi veren madde Devlet Memurları Kanununa atıf yapıyor. Suçların ve cezaların yasallığı ilkesi gereğince -ki mahkeme burada Anayasa Mahkemesine de atıf yapıyor- yönetmelikle kanunda hiç bulunmayan bir suç ve ceza ihdas edilemez. Söz konusu karara göre, intihal DMKda yer almadığından bu maddeye göre verilen disiplin cezası da hukuka aykırı hale gelmiştir. Yani, kararda ilgili yönetmelik maddesine dava açılmadığından sadece ilgili işlem iptal edilmişse de yönetmeliğin hukuka aykırılığı bu şekilde saptanmış ve bu yönetmelik maddesine göre yapılan her işlemin de hukuka aykırı olduğu belirtilmiş olmaktadır. YÖK yazısında yer alan ama siteden de erişilemeyen ikinci karar (İDDK, E. 2007/1018, K. 20012/1333) ise Günday'ın İdare Hukuku kitabının son baskısında bir dipnotta yer alıyor ve açıklamadan o kararın da yönetim görevinden ayırma şeklinde bir disiplin cezasının kanunda bulunmamasına dayandığı anlaşılıyor. (İfadelerimden anlayacağınız gibi, Türkiyede hukukçu olmak yargı kararı istihbaratçılığı ve torba kanun vb. değişikliklerin kodlarını çözebilme gibi meziyetleri gerektirir ve bu yüzden teori çalışmak lükstür bu ülkede! Dağıtmayacağım demiştim devam ediyorum…)
Gelelim öğrenci disiplin hukukuna: Öğretim elemanlarından farklı olarak bir kanuna atıf yapılmamış, tek bir maddede (54. md) genel ifadelerle suç tipleri ve tamamına karşılık belli disiplin cezaları “söylenmiştir”(düzenlenmiştir demiyorum özellikle). Danıştay kararındaki akıl yürütmeyi burada uyguladığımızda durum daha da çarpıcı: Bu defa sadece yönetmeliğin kanuna aykırılığı sorunu değil, aynı zamanda kanunun anayasaya uygunluğu sorunuyla da karşılaşırız. Önce ilkinden başlarsam örneğin kanunda bildiri dağıtma suçlardan sayılmadığından bu yöndeki 7 Kasım tarihli değişiklik açıkça kanuna aykırıdır. Aynı değişiklikte yer alan ve soruşturma sırasında yükseköğretim kurumuna alınmama şeklindeki “tedbir” de hiç kanunda yer almaz. İkinci aşama ise kanunun anayasaya aykırılığı sorunudur. Birkaç hatırlatmayla başlayalım: Bir anayasadaki en önemli hükümlerden biri temel hak ve özgürlüklerin kanunla ve ölçülülük ilkesine uygun biçimde sınırlandırılabilmesi (13. md) ve yasama yetkisinin devredilememesidir (7. md). Cezalara özel de bir güvence getirilmiş ve cezaların yasallığı ayrıca (38 md) düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesinin 38. maddeyi disiplin suçları bakımından uyguladığını da not düşelim. İkinci bir tartışma ise kanundaki bir düzenlemenin hukuki belirliliği içermesi meselesi. Yükseköğretim Kanunundaki hüküm bu koşulu da karşılamaz. Kanun hangi suça karşılık hangi cezanın verileceğini içermediği için kanunla ve ölçülü düzenlemeyi içermez. (Neyi düzenlemiş ve neyi ölçeceğiz?) Çünkü hem suç hem de cezanın kendisi bir hak ve özgürlüğün sınırlandırması anlamına gelebilecektir. (örneğin bildiri dağıtma suçu ifade özgürlüğünün, uzaklaştırma cezası eğitim hakkının sınırlandırılmasıdır ve ölçülülük ancak terazinin iki kefesine bir şeyi koymakla ölçülür vb…)
İkinci olarak kanundaki düzenleme “öğrencilik onur ve sıfatı”, “yükseköğretim mensuplarının şahıslarına saygı dışı davranış” gibi son derece belirsiz suç tipleri düzenlemiştir ve belirlilik bakımından tartışılmalıdır. (Bu yıl Anayasa Mahkemesinin Avukatlık Kanunundaki “meslekte bağdaşmayacak tutum ve davranışları” ibaresini iptal ettiğini de hatırlayalım. E. 2012/116, K. 2013/32.)
Muhtemelen şimdi iki soruyla karşı karşıyayız: Öğretim elemanları disiplin işleri ne olacak? Bu kararların birer bozma kararı olduğunu belirteyim ve hafiyelik de bir yere kadar tabii, yani karar düzeltmeye başvuruldu mu sonra ne oldu bilemiyoruz. YÖKün sitesinde ve e-mevzuatta Danıştayın iptal kararı belirtilmediği gibi yeni bir düzenleme gündemi de yok gibi. Yani bekliyoruz… İkinci soru ise 7 Kasımda yapılan Öğrenci Disiplin Yönetmeliği değişikliğiyle ilgili açılan davada Danıştay ne karar verecek? Türkiyede hukukçular hukuki metinleri dahi bulmak için böylesi çaba harcarken kahinlik, hatta önceki kararlara bakıp kıyasla vs. akıl yürütmelerle tahmin de yapamazlar elbet, zaten bunlar birbirinden pek de bağımsız olmasa gerek…
Not: Güncel Hukukun Kasım sayısının dosya konusu disiplin meselesiydi ve Üniversitelerde Disiplin Soruşturmaları: Öğrencilerin İfade ve Örgütlenme Özgürlüğü kitabının yazarlarının (linkten indirilebilir) yazılarına ayrılmıştı. Önemli bir çalışma…
Bir de -dayanamadım- son not: Şimdi baktım, Danıştayın sitesinde 12949 karara erişilebiliyormuş; bazı yıllarda sadece bir dairenin 10000′lerde esas numarası olduğunu ve Danıştayın 1868′den beri var olduğunu da söyleyeyim. Daha bir şey demeyeceğim…
